京都論法 | 兩版工程總承包管理辦法征求意見稿差異分析與展望

時間:2019-10-28 來源: 作者: 賈嚴 瀏覽: 打印 字號:T|T

  2017年12月26日,住建部發布《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(征求意見稿),面向各地住建廳及行業協會征求意見。2019年5月10日,住建部聯合國家發改委再次發布工程總承包管理辦法征求意見稿,第二次公開征求意見。本文試圖對兩版征求意見稿的差異進行分析,進而對正式稿作出自己的展望。


  工程總承包項目的發包時點


  2017版征求意見稿第8條:


  建設單位應當在發包前做好工程項目前期工作,自行或者委托設計咨詢單位對工程項目建設方案深入研究,在可行性研究、方案設計或者初步設計完成后,在項目范圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額、工程質量和進度要求確定后,進行工程總承包項目發包。


  2019版征求意見稿第7條:


  建設范圍、建設規模、建設標準、功能要求等前期條件明確的項目,適宜采用工程總承包方式。


  建設單位應當在發包前完成項目審批、核準或備案程序。企業投資項目應當在核準或備案后,進行工程總承包項目發包。政府投資項目原則上應當在初步設計審批完成后進行工程總承包項目發包;按照國家有關規定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目,應當在完成投資決策審批后進行工程總承包項目發包。


  (一)兩版差異之處


  2017版征求意見稿規定,在發包人需求(項目建設范圍、建設規模、建設標準、功能需求、投資限額)明確的情況下,工程總承包項目可以在可研批復、方案設計或者初步設計完成后進行發包。[1]2019版征求意見稿則將企業投資項目與政府投資項目進行不同的處理,企業投資項目在核準或備案后即可發包,而政府投資項目則必須在初步設計審批完成后才能發包。


  (二)差異背后的糾結與展望


  如前所述,2019版征求意見稿將企業投資項目與政府投資項目進行了區分,該意見從技術與投資兩個維度重新考量了政府投資項目的特殊之處。具體而言:


  1、政府投資項目應在初步設計審批后進行發包的技術考量


  工程總承包合同是承攬合同的一種特殊形態,作為承攬人,工程總承包商需要按照定作人的要求,在一定的時間內完成一定質量標準的工作成果,進而取得工程價款。因此,工程總承包項目發包時業主的需求必須做到具體明確,只有這樣發承包雙方對于整個項目的價款以及風險分配才能做到合理預見,也才具有正常履約的可能。


  實踐中,往往在初步設計審批完成后,一個項目的具體經濟、技術指標才能得以明確。客觀地講,毫無專業技術判斷能力的政府投資項目發包人很難在初步設計之前對項目建設范圍、建設規模、建設標準、功能需求進行明確。一旦倉促發包,工程總承包合同履行過程中引發的周折就像一柄雙刃劍,不光會刺傷工程總承包商,同樣也會傷及發包人。


  2、政府投資項目應在初步設計審批后進行發包的投資考量


  首先,2019年4月國務院制定的《政府投資條例》已經確立了兩個原則:1、投資概算是控制政府投資項目總投資的依據;[2]2、投資概算是通過初步設計審批程序確認的。[3]如果允許政府投資項目在初步設計審批之前發包,直接的后果就是項目總投資根本無法確定,作為工程總承包精髓的固定總價價格形式也根本無用武之地。


  其次,《政府投資條例》對于概算超估算的情況進行了明確規定,即概算超估10%以內的,增加概算需要投資概算核定部門審核同意;概算超估10%以上的,項目建設單位則需要重新申報可研估算。這種情況肯定是政府投資項目的發包人不愿意看到的。


  3、展望


  鑒于《政府投資條例》對于投資概算約束力的進一步強化,我們判斷正式稿仍會延續2019版征求意見稿的精神,在政府投資項目的發包條件上進行更為嚴格的規定。


  前期設計、咨詢企業能不能成為工程總承包商?


  2017版征求意見稿第11條第3款:


  招標人公開發包前完成可行性研究報告、勘察設計文件的,發包前的可行性研究報告編制單位、勘察設計文件編制單位可以參與工程總承包項目的投標。


  2019版征求意見稿第10條第3款:


  政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設計文件編制單位及其評估單位,不得成為該項目的工程總承包單位。


  (一)兩版差異之處


  2017版征求意見稿認為沒有必要禁止前期設計、咨詢單位參與工程總承包的投標,而2019版征求意見稿則認為前期設計、咨詢單位可能會憑借其前期服務優勢,形成對后期工程總承包發包階段其他投標人的不正當競爭,因此不允許前期服務企業成為工程總承包商。


  (二)差異背后的糾結與展望


  1、糾結:前期設計、咨詢服務企業與其他潛在投標人獲取的項目信息是否存在差別?


  由于前期設計、咨詢服務企業介入工程總承包項目比較早,對于項目基礎資料、業主需求、項目風險相對比較熟悉,因此2019版征求意見稿沿襲了《工程建設項目施工招標投標辦法》第35條[4]的思路,傾向于認為如果允許前期設計、咨詢企業參與工程總承包投標,則意味著工程總承包項目發包人向潛在投標人提供了有差別的項目信息。


  不可否認的是,在傳統設計、施工分階段招標的施工總承包模式下,允許前期服務企業參與投標確實存在不正當競爭的可能,但是在工程總承包模式下,這種有差別的項目信息是否一定產生不正當競爭,上述問題是否能夠通過工程總承包項目發包人對于前期設計、咨詢成果文件的強制披露而獲得解決,在實踐中確實存在非常大的分歧,囿于有限的分析能力,我們認為該種分歧有待進一步觀察。


  2、糾結:允許前期設計、咨詢服務企業成為工程總承包商所誘發的道德風險能否被控制?


  的確,如果前期設計、咨詢服務企業可以參與工程總承包的投標,從追逐自身利益的角度考慮,這些前期服務企業在初步設計文件編制過程中確實有可能出具不太適宜的設計方案,故意將初步設計的成本放大,在自己中標工程總承包項目后再通過設計優化攫取固定總價合同中相應的利潤。


  然而,隨著市場的細分,諸如設計監理等設計質量控制手段日漸成熟,工程總承包項目發包人抑制前期服務企業道德風險的能力也越來越強,因此2019版征求意見稿的擔心或許也有些多余。


  3、展望:


  如果完全禁止前期設計、咨詢企業參與工程總承包項目投標,那么必將使更多具備總承包管理能力的企業放棄工程總承包前期設計咨詢業務,這將不利于整個行業的發展。我們判斷,雖然爭議很大,但是正式稿仍然有可能借鑒此前湖南、吉林等地區的指導意見,通過強制披露項目建議書、可研報告、初步設計文件、勘察成果文件等前期工作成果資料來消除前期設計、咨詢服務企業的信息優勢[5],從而繼續允許前期服務企業成為工程總承包商。


  工程總承包項目的價格形式必須是固定總價嗎?


  2017版征求意見稿第17條:


  工程總承包項目宜采用固定總價合同。建設單位和工程中承包單位依據住房城鄉建設主管部門制定的計價規則,在合同中約定工程總承包計價方式和計價方法。


  依法必須招標的工程項目,合同固定價格應當在充分競爭的基礎上合理確定。除合同約定的變更調整部分外,合同固定價格一般不予調整。


  除雙方合同明確約定外,建設單位不得將工程總承包項目的審計結論作為結算依據。


  2019版征求意見稿第14條:


  企業投資項目的工程總承包項目宜采用總價合同,政府投資項目的工程總承包應合理確定合同價格形式。采用總價合同的,除合同約定可以調整的情形外,合同總價一般不予調整。


  建設單位和工程總承包單位依據住房和城鄉建設主管部門制定的工程總承包項目計價規則,在合同中約定工程總承包計量規則和計價方法。


  依法必須進行招標的項目,合同價格應當在充分競爭的基礎上合理確定。


  (一)兩版差異之處


  2017版征求意見稿認為工程總承包項目的計價方式宜采用固定總價形式,而2019版征求意見稿則認為企業投資項目宜采用總價形式,而政府投資項目應當合理確定價格形式。


  (二)差異背后的糾結與展望


  1、糾結:工程總承包項目的計價方式是否一定是固定總價?


  工程總承包模式下的計價方式一般是固定總價[6],即除了風險范圍之外可以調整的情形外,價格不再調整。固定總價計價方式是工程總承包模式得以發展的源動力,因為這種計價方式可以最大限度地迫使總承包商進行技術優化,不斷將自身的技術優勢轉化為利潤。但是這種計價方式也有一個極為重要的前提,就是工程總承包項目發包人能夠盡可能明確項目的前期條件,并給予總承包商足夠多的時間去了解工程風險。


  固定總價模式雖好,但實踐中確實也有很多項目具有特殊要求,需要快速建設,快速達成使用目的,因此往往難以做到固定總價。其次,很多項目締約時確實很難深入評估不可預見因素,實踐中有些地區采用地下部分單價合同,其他部分總價合同的做法,也在情理之中。再次,政府投資項目超概后,根據《政府投資條例》的規定[7],需要按照規定程序將調整方案和資金來源報原初步設計審批部門或者投資概算核定部門重新核定。因此對于政府投資項目,不過分強調固定總價,合理確定合同價格形式可能更為客觀。


  2、展望:


  對于工程總承包合同的計價方式,我們判斷正式稿大概率會沿用2019版征求意見稿的表述。


  允許聯合體參與工程總承包項目嗎?


  2017版征求意見稿第23條第2款:


  采用聯合體方式承包工程的,在聯合體分工協議中約定或者在項目實施過程中,聯合體一方既不按照其資質實施設計或者施工業務,也不對工程實施組織管理,且向聯合體其他成員收取管理費或者其他類似費用的,視為聯合體一方將承包的工程轉包。


  2019版征求意見稿第19條:


  鼓勵具有相應資質的工程總承包單位自行實施施工圖設計和施工,促進設計與施工深度融合。


  (一) 兩版差異之處


  2017版征求意見稿延續了《招標投標法》以及《建設部關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(建市[2003]30號)的精神,明確提及設計、施工企業可以組成聯合體參與工程總承包。[8]2019版征求意見稿雖未禁止聯合體方式,但是卻在第19條中倡導具有資質的總承包單位自行完成設計、施工。


  (二) 差異背后的糾結與展望


  1、糾結:聯合體能實現設計施工深度融合嗎?


  工程總承包中的聯合體,是指具有設計或者施工資質的單位通過簽訂聯合體協議進而承攬工程總承包項目的方式。在實踐中,一方面假聯合體層出不窮,聯合體形式成為了掛靠、轉包、違法分包的幌子;另一方面,即使是真聯合體,設計、施工兩張皮也是常態。比如欠缺現場施工經驗的設計院牽頭總承包項目時,往往很難在管理上帶動施工企業,最終在質量、工期、安全等方面承擔了極為嚴重的連帶責任。痛定思痛,我們必須要不斷反思聯合體形式是否真的與設計施工深度融合這一市場需求相契合。


  2、展望:


  對于聯合體形式參與工程總承包項目,不禁止、不鼓勵,這依然是我們對正式稿內容的判斷。


  注釋及引用:


  [1]各地規范性文件對于工程總承包項目發包時點的規定也不盡相同,湖南、浙江并不允許可研批復階段的發包,而上海則在七種特殊項目上接受項目審批、核準或者備案手續完成階段的發包。詳見《湖南省房屋建筑和市政基礎設施工程總承包招標投標活動管理暫行規定》(2017年7月1日實施)、《浙江省關于深化建設工程實施方式改革積極推進工程總承包發展的指導意見》(2016年3月23日發布)、《上海市工程總承包試點項目管理辦法》(2017年1月1日施行)。


  [2]參見《政府投資條例》(國務院令第712號)第12條第1款之規定。


  [3]參見《政府投資條例》(國務院令第712號)第11條之規定。


  [4]《工程建設項目施工招標投標辦法》第35條規定:“投標人是響應招標、參加投標競爭的法人或者其他組織。招標人的任何不具有獨立法人資格的附屬機構(單位),或者為招標項目的前期準備或者監理工作提供設計、咨詢的任何法人及其任何附屬機構(單位),都無資格參加該招標項目的投標。”


  [5]比如《湖南省房屋建筑和市政基礎設施工程總承包招標投標活動管理暫行規定》第10條規定:“編制項目申請書、項目建議書和可行性研究報告,以及初步設計文件或方案設計的工程咨詢服務單位或其附屬機構參與投標的,在購買招標文件的同時,將與該招標工程相關的圖紙及技術資料(含電子文件)等提交招標人公布,供所有潛在投標人參考。”


  [6]FIDIC銀皮書是比較純粹的固定總價合同,而FIDIC黃皮書雖然默認為固定總價,但部分工作仍然可以采用重新計量的方式進行計價。


  [7]參見《政府投資條例》(國務院令第712號)第23條第2款之規定。


  [8]此前各地規范性文件對于聯合體承攬工程總承包項目的態度也不相同,絕大多數地區允許聯合體承攬,但是吉林、廣西則明確禁止。比如吉林省住房和城鄉建設廳《關于進一步明確工程總承包管理有關事項的通知》(建辦【2017】50號】)明確規定不得采用聯合體方式承攬工程總承包項目。